כיצד חלים ‘חוקי המלחמה’ על הסכסוך בין ישראל לחמאס

פרופ’ רוברט גולדמן, מומחה לחוקי מלחמה באוניברסיטה האמריקאית, מסביר כיצד חלים חוקי המלחמה על העימות הנוכחי בין ישראל לחמאס ברצועת עזה

הרג אזרחים ישראלים על ידי חמאס ותקיפות אוויריות על רצועת עזה המאוכלסת בצפיפות על ידי ישראל מעוררים שאלות רבות בנוגע לחוק הבינלאומי. 

אכן, הנשיא ג’ו ביידן התייחס במפורש ל”חוקי המלחמה” בהערות שנשא בבית הלבן ב-10 באוקטובר 2023, וציין כי בעוד שדמוקרטיות כמו ארה”ב וישראל מקיימות סטנדרטים כאלה, “טרוריסטים” כמו חמאס “מכוונים במכוון לאזרחים”.

מהם ‘חוקי המלחמה’?

חוקי המלחמה, הידועים גם בשם המשפט ההומניטרי הבינלאומי, מורכבים מארבע אמנות ז’נבה משנת 1949, שני הפרוטוקולים הנוספים שלהן משנת 1977, אמנות האג משנת 1899 ו-1907, וכן אמנות נשק מסוימות.

במילים פשוטות, הכלים הללו מבקשים לחסוך מאזרחים ואחרים שאינם עוד לוחמים פעילים מהשפעות פעולות האיבה על ידי הצבת הגבלות ואיסורים על ניהול לוחמה.

חשוב להבין שחוקי המלחמה המודרניים אינם עוסקים בסיבות ליציאה למלחמה או בחוקיותה. במקום זאת, זה נשלט על ידי אמנת האומות המאוחדות והנוהג של מדינה חברה עצמה.

מה אופי הסכסוך בין ישראל לחמאס?

התשובה לשאלה זו אינה ברורה כלל ועיקר.

מומחים רבים למשפט הומניטרי יטענו כי חמאס וישראל מעורבים במה שמכונה “סכסוך מזוין לא בינלאומי”. במילים אחרות, היא תסווג באותו האופן כמלחמת אזרחים המעמידה את הכוחות המזוינים של מדינה מול שחקן חמוש שאינו ממלכתי, במקום סכסוך בינלאומי בין שתי מדינות ריבוניות או יותר.

אם זה היה המקרה, הסכסוך לא היה נשלט על ידי מכלול דיני המלחמה, אלא על ידי סעיף 3 המצומצם יותר של אמנות ז’נבה יחד עם כללים רבים במשפט המנהגי, הנובעים מפרקטיקות כלליות המקובלות כחוק. 

סעיף 3 הנפוץ, שחל על אזרחים וכאלה שכבר אינם נלחמים, אוסר על שיטות כגון עינויים, הוצאה להורג מקוצרת ושלילת משפט הוגן. אבל מעמד שבוי מלחמה חל רק על סכסוכים בין מדינות ולכן לא יחול.

אבל כמה משקיפים בינלאומיים, כולל האו”ם, רואים בישראל, למעשה, כובשת את עזה – דעה המבוססת על העובדה שישראל שולטת בגבולותיה ובמרחב האווירי של עזה והיא מספקת את רוב החשמל שלה. 

אם זה המצב, אז פרוץ הלחימה האחרון בין חמאס וישראל יפעיל את מכלול חוקי המלחמה.

עם זאת, אני לא מאמין שישראל היא מעצמה כובשת בעזה בקריאה קפדנית של החוק. הסיבה לכך היא שישראל הפסיקה לשלוט ומשכה את כוחותיה מעזה ב-2005. מאז 2007, חמאס, לאחר גירוש הרשות הפלסטינית, שולט למעשה בעזה.

האם הפצצת עזה אינה חוקית לפי החוק הבינלאומי?

כיום הכללים המסדירים את ניהול פעולות האיבה הן בסכסוכים מזוינים בינלאומיים והן לא-בינלאומיים זהים במהותם. 

הדרישה העיקרית בכל הסכסוכים היא שעל הלוחמים להבחין תמיד בין אזרחים ללוחמים, וכי התקפות יכולות להיות מכוונות רק ללוחמים ולמטרות צבאיות אחרות.

• הגנה על אוכלוסיות אזרחיות שנקלעו ללוחמה תלויה בעיקרה בשלושה גורמים:
• אזרחים חייבים להימנע מלחימה;
• אסור לגורם השולט באוכלוסייה האזרחית להעמיד אותם בסיכון מוגבר לפגיעה על ידי שימוש בהם כמגן אנושי; 
• על הכוח התוקף לנקוט באמצעי זהירות כדי למנוע או למזער אבדות מוגזמות של אזרחים בעת תקיפת מטרות חוקיות.

לא רק שאזרחים בעזה אינם מטרות חוקיות, הם גם מוגנים תחת חוק ה-IH על ידי כלל המידתיות. כלל זה אוסר על תקיפה נגד מטרה צבאית שעלולה באופן צפוי לגרום לנפגעים אזרחיים מוגזמים או בלתי פרופורציונליים ביחס ליתרון הצפוי מהשמדת המטרה.

במקרה של עזה, כלל זה מחייב שלפני שיגור מתקפה, הצבא הישראלי ינתח ויקבע את ההשפעה הסבירה על אזרחים. אם נראה שמתקפה כזו תגרום לנפגעים אזרחיים לא פרופורציונליים, אזי יש להשעות אותה או לבטלה.

בהתחשב בצפיפות העירונית של עזה, יהיה קשה מאוד לישראלים להימנע מפגיעות אזרחיות משמעותיות גם בעת שימוש בנשק מדויק.

והמשימה הזו תהיה כמעט בלתי אפשרית אם חמאס, כפי שעשה בעקביות בעבר, ישתמש באזרחים וכעת בני ערובה כדי להגן על מטרות צבאיות. 

בעוד שישראל נושאת באחריות העיקרית להימנע ממקרי מוות מופרזים של אזרחים בהפצצתה על עזה, יכולתו של חמאס לטעון שההפצצה מהווה פשע מלחמה תיחלש אם היא תפגע בכוונה בבני עמו.

ובעוד ישראל מקיימת את חובתה לתת אזהרה מוקדמת על תקיפה בצפון עזה, הבעיה נותרה בעינה: לאן הולכים מיליון בני אדם לחפש מבטחים כשהגבולות סגורים ומטרות צבאיות נפגעות ברחבי עזה?

האם המצור של ישראל על עזה אינו חוקי?

שלא כמו בעבר, לוחמת מצור מוחלטת כיום אינה חוקית ללא קשר לשאלה אם הצדדים הלוחמים מעורבים בפעולות איבה בינלאומיות או לא בינלאומיות. 

חסימת כניסת כל המזון, המים, התרופות וניתוק החשמל – כפי שנראה שקורה בעזה – ישפיעו באופן לא פרופורציונלי על אזרחים, מה שצפוי להוביל לרעב שלהם. זוהי שיטת לחימה אסורה במסגרת ה-IHL המקובלת והמקובלת.

לא משנה עד כמה מעשיו של חמאס מחרידים, ה-IHL לא מאפשר לצד שנפגע להגיב בעין. הפרת החוק על ידי צד אחד אינה יכולה, באופן עקרוני, להצדיק או להטיל סנקציה על פעולות מצד האחר המפרות איסורים שנקבעו במשפט ההומניטארי הבינלאומי.

מה הם מעמדו וחובותיו של חמאס במסגרת ה-IH?

כללי IHL חלים באופן שווה על כל הצדדים הלוחמים ללא קשר לאופי הסכסוך. המשמעות היא שללוחמים הישראלים והחמאס יש אותן זכויות וחובות.

עם זאת, אם הסכסוך אינו בינלאומי, אזי חמאס ייחשב כשחקן חמוש לא ממלכתי ולוחמיו אינם כשירים למעמד שבוי מלחמה עם לכידתם. בהתאם לכך,

עם זאת, אם הסכסוך אינו בינלאומי, אזי חמאס ייחשב כשחקן חמוש לא ממלכתי ולוחמיו אינם כשירים למעמד שבוי מלחמה עם לכידתו. בהתאם לכך, ישראל יכולה לשפוט אותם על כל מעשי האיבה שלהם, בין אם חמאס עומד בחוקי המלחמה ובין אם לאו.

אבל גם אם הסכסוך הוא סכסוך בינלאומי, אז לוחמי חמאס עדיין ייאסרו ממעמד שבוי מלחמה. הם אינם הכוחות המזוינים של פלסטין – המוכרת כמדינה על ידי 138 מדינות והרשות הפלסטינית היא ממשלתה.

במקום זאת, לוחמי חמאס הם קבוצה חמושה לא סדירה. כדי להיות זכאים למעמד שבוי מלחמה לפי סעיף 4A(2) לאמנת ג’נבה השלישית, חברי קבוצה חמושה בלתי סדירה חייבים לעמוד בסטנדרטים מחמירים מאוד, הן ביחד והן באופן אינדיבידואלי. אלה כוללים הבחנה מאזרחים ועמידה בחוקי המלחמה. ברור שחמאס לא עמד בסטנדרטים הללו ואינו עומד בהם. ככזה, ישראל יכולה לשלול מהם מעמד של שבוי מלחמה באופן חוקי עם לכידתם.

ישראל, ארה”ב ואחרות מתייגות את לוחמי חמאס כטרוריסטים. המעשים האחרונים של חמאס – ירי ללא הבחנה של אלפי רקטות לעבר ישראל, הכוונת, הרג ולקיחת אזרחים כבני ערובה – הם פעולות טרור בלוחמה והן נחשבות לפשעי מלחמה.

למאמר ב-THE CONVERSATION

עוד בנושא באתר הידען:

• כיצד החמיץ המודיעין הישראלי את ההכנות של חמאס להתקפה? מומחה אמריקאי ללוחמה בטרור מסביר כיצד המודיעין הישראלי פועל
• פוסט טראומה בעוטף עזה