מפאת אורכו, מפורסם הפרק בחלקים. לפניכם החלק השלישי.
גם באירופה ובעולם בכלל גוברת הנטייה להעניק הגנת פטנט להמצאות קשורות לתוכנה, אולם בקצב ובהיקף קטנים מההיקף בארה”ב.
מרבית חוקי הפטנטים באירופה שוללים הענקת פטנט לתוכנת מחשב. סעיף 1(2) לחוק הפטנטים הבריטי מ- 1977[1] לדוגמה קובע במפורש כי תוכנת מחשב לכשעצמה (“as such ‘”) אינה כשירה לרישום פטנט. חוק הפטנטים הגרמני חוזר גם הוא על קביעה זו.
בנוסף לחוקי המדינות השונות קיימים באירופה הסדרים בינ”ל אחרות לרישום פטנטים. החשוב ביניהם הוא משרד הפטנטים האירופי, ה European Patent Office (EPO). משרד זה, שמקום מושבו במינכן הוקם בשנת 1978 בהתאם לאמנת הפטנט האירופית, ה[2]EPC – שנחתמה במינכן ב- 1973 במטרה להקים רשות רישום ובחינה אחת למדינות מערב אירופה, תוך השארת דיני הפטנטים המקומיים בתוקפם.
יש לציין כי בניגוד לאמנות בינ”ל אחרות בנושאי פטנטים (אמנת פריז ואמנת ה (PCT -המעניקים יתרונות דיונים בלבד לנתין מדינה זרה, מחילה אמנת ה-EPO את דין האמנה המהותי על כל המדינות החברות.
באמנה זו חברות כיום עשרים וחמש מדינות: כל חברות האיחוד האירופי, מונקו, שוודיה, פינלנד וטורקיה והחל מסוף שנת 2002: בולגריה, צ’כיה, אסטוניה, סלובקיה וסלובניה. כמו כן. נורבגיה אינה חברה באמנה אך תיקנה את חוקיה לפיה. בכל אחת ממדינות אלו ניתן להגיש בקשה לרישום פטנט הן דרך משרד הפטנטים הלאומי והן דרך ה- EPO. במידה והוגשה הבקשה דרך ה-ETO יהיה הפטנט תקף בכל אחת מהמדינות החברות שפורטו בבקשת הרישום.
סעיף 2(52) לאמנת ה- EPC דומה מאוד לסעיף 2(1) הנ”ל לחוק הבריטי ולחוק הגרמני (שנוסחו בעקבות הסעיף באמנה). סעיף 52 לאמנה קובע:
“52(1) European Patents shall be granted for any inventions which are susceptible of industrial application, which are new and which involve an inventive step.
52(2) The following in particular shall not be regarded as inventions within die meaning of paragraph 1:
(a) Scientific theories and mathematical methods;
(b) Programs for Computers;
52(3) The provisions of paragraph 2 shall exclude patentability of the subject matter or activities referred to in that provision only to the extent to which a European Patent relates to such subject matter as such.
למרות סעיף זה, עם התפתחות תעשיית התוכנה אימץ משרד ה-EPO גישה הקובעת כי תוכנה הינה בגדר המצאה המאפשרת רישום פטנט כאשר היא מהווה ‘תרומה טכנית חדישה לאמנות ידועה’. “ההנחיות לבחינת רישום במשרד הפטנטים האירופי” שעודכנו ב- 1985 קובעות כי על הבוחנים להתרכז במהות תרומה טכנית זו ולא באופן בו היא מופיעה, כך שהיותן בצורת תוכנת מחשב אינה פוסלת אותן מרישום. ההנחיות קובעות כי על הבוחנים להתעלם מ:
“…the form or kind of claim and concentrate on the content in order to identify the novel contribution which the alleged ‘invention’ claimed makes to the known art.”[3]
אולם אם תרומה זו מתבטאת רק בתוכנת המחשב עצמה או בתרומה לתפקוד המחשב אין היא כשירה לרישום:
“If the contribution to the known art resides solely in a computer program, then the subject matter is not patentable in whatever manner it may be presented in the claims. for example, a claim to a computer characterized by having the particular program stored in its memory or to a process for operating a computer under the control of the program would be objectionable as a claim to the program per se…”[4]
המונח “תרומה טכנית” אינו מוגדר באמנה או בחוקים שחוקקו לפיה כגון החוק הבריטי או הגרמני. ביהמ”ש הפדראלי העליון הגרמני קבע בשנת 1977 בעניין Disposition Program כי ‘אופי טכני” פירושו ביסוס על גורמים אחרים מאשר פעילות אינטלקטואלית אנושית.
בעניין Gale[5] קיבל ביהמ”ש לערעורים הבריטי את עמדת רשם הפטנטים, שסירב לרשום פטנט על אלגוריתם שקבע דרך חישוב חדשה של שורש ריבועי, אשר הוטבע ב .ROM -ביהמ”ש דחה את טענת המבקש כי מדובר בחומרה וקבע כי החידוש היחידי בבקשה הינו הוראות החישוב, ואין ליחס משמעות לכך שמערכת ההוראות טבועה במעגל מיקרוסקופי ולא באמצעים מגנטים, אלא יש להתייחס למערכת זו כאל תוכנה.
בפרשת Menashe v. Hill (15 במרץ, 2002) דן בית המשפט הבריטי בפטנט אנגלי בתחום ההימורים המקוונים. הפטנט נרשם לגבי מערכת מחשבים (שרת ומחשב אישי עם תוכנת דפדפן). הנתבע מיקם את אחד המחשבים בהולנד, שם לא נרשם הפטנט. בית המשפט הבריטי, לאחר שקבע שנתונה לו סמכות השיפוט בעניין קבע כי יהיה זה “מפלצתי” לאפשר למפרים להתחמק מתחולת הגנת הפטנט על ידי מיקום שרת האינטרנט במדינה זרה. עוד נקבע כי הלכה למעשה נעשה שימוש בפטנט האנגלי באנגליה אפילו אם חלק מהותי מהמערכת מוקם פיסית במדינה אחרת. מדובר באחת מההחלטות הראשונות באירופה בסוגייה ייחודית זו וייתכן שהיא תהווה בסיס לוגי להחלטות אחרות בעניין באירופה. בעניין תלוי ועומד ערעור.
מסיכום החלטות שניתנו בבתי משפט בריטיים או על ידי וועדה לערעורים של ה-EPO עולה כי ניתן להבחין בשני מאפיינים המקימים את התנאי של “התרומה הטכנית”[6]
א) כאשר התוכנה מגלמת תהליך הגורם לביצוע פעולה בעולם הפיזיקאלי מחוץ למחשב עצמו. כך לדוגמה אושר רישום פטנט על ידי ה-EPO על מערכת דיגיטלית לעיבוד תמונה של חברת Vicom המבוססת על תוכנת מחשב.[7]
ב) כאשר התוכנה פותרת בעיה טכנית במערכת אשר המחשב מהווה חלק ממנה. כאן לא ברור האם פתרון ושיפור בעיות תוכנה פנימית לכשעצמו יהווה תרומה טכנית כנדרש.
מסיכום מקרים אלו לא ניתן עדיין להגיע להגדרה ברורה יותר של הדרישה הטכנית, החשובה בעיקר לגבי המקרים החלים בקטגוריה השנייה לעיל, ויש להמתין לפסיקה מפורטת יותר. אולם ברור כי הדרישה הארופאית הינה מחמירה יותר מהדרישה בארה”ב. כך למשל דחה בית המשפט הבריטי לערעורים את בקשתה של חברת Merrill-Lynch לרישום פטנט על אותה תוכנה אשר נרשמה כפטנט בארה”ב, כאמור בסעיף לעיל, עקב העדר הדרישה הטכנית.[8]
גישה אירופאית זו מכונה גם דוקטרינת ה’אפקטים הטכניים’, והיא מקבלת משקל רב גם במדינות אחרות בעולם. מדיניות זו הינה גמישה יותר ממדיניות הפטנטים הלאומית של רבות מהמדינות החברות באמנה (לדוגמה צרפת וגרמניה כאמור), וכך ניתן בכל זאת לרשום פטנט על תוכנה במרבית מדינות אירופה המערבית על ידי רישום דרך הEPO- (בתנאי כמובן שהתוכנה עומדת בתנאים שצויינו לעיל).
התפתחות עדכנית בעניין הגנת פטנט לתוכנות מחשב באיחוד האירופי אירעה ב-20 לפברואר 2002, עת פירסמה מועצת האיחוד את הטיוטה לדירקטיבה חדשה בעניין הגנת תוכנה. הטיוטה כוללת, בין היתר, פירוט והגדרות בעניין היקף ותנאי ההגנה של דיני הפטנטים באיחוד לתוכנות מחשב.
המצב בישראל
בישראל נדון עד עתה נושא הגנת פטנט על תוכנה רק בשני פסקי דין. בע”ש (ת”א) 80/501 רוזנטל נ’ רשם הפטנטים[9] נדון ערעור על החלטת רשם הפטנטים לדחות בקשה לרישום פטנט על תהליכי חישוב למכונות cnc וnc-. השופט גולדברג קבע כי המצאה שעיקרה חישובים או תכנות לא ראויה להירשם כפטנט בהתאם לסעיף 3 לחוק הפטנטים. בכך אישר השופט את החלטת הרשם, שהתבססה בין היתר על החלטה קודמת, בבקשה מס’ 37746 בעניין Honeywell.[10]
בפסה”ד לא נעשה ניתוח משפטי מעמיק של סוגיית הגנת הפטנט על תוכנה, סוגיה אשר אז עדיין הייתה בחיתוליה גם בעולם, ופסה”ד עצמו לא עורר תהודה רבה בארץ. למעשה לאחר הגידול העצום במספר הפטנטים הכוללים תוכנת מחשב אשר נרשמו בעולם, גם בארץ נרשמו וקובלו, למרות פסק הדין, פטנטים רבים הכוללים תוכנת מחשב, ואף כאלו שעיקר החידוש או ה”התקדמות המצאתית בהם” היה תוכנת מחשב או תהליך ממוחשב והשיטה או האלגוריתם העומדים בבסיס התהליך.[11]
לאחר שרישום פטנטים כאלו הכוללים תוכנת מחשב נעשה לעניין כמעט שבשגרה, נתן רשם הפטנטים בדצמבר 1993 החלטה בעניין United Technologies Corp., הדוחה לחלוטין רישום פטנט על תוכנה.[12] הרשם הסתמך על פסה”ד האמור בעניין רוזנטל, וקבע כי “סעיף 3 לחוק הפטנטים כפי שפורש בפסיקה אינו פוסל רק תוכנה כשלעצמה, אלא גם מחשב מתוכנת שעיקר חידושו מתבטא בתוכנה..”
שאלת המפתח בניתוח המצב המשפטי בארץ הוא פרוש המונח “תהליך” בסעיף 3 לחוק.[13] בפס”ד רוזנטל ובהחלטה זו פורש המונח כ”טיפול קונקרטי בחומר מסוים כדי לשנות את צורתו או מצבו.” מכאן שהמצאה אשר החידוש היחידי בה הינה התוכנה או התהליך הממוחשב, כבשתי הבקשות האמורות (אשר לא כללו כל חומרה בה ייושם התהליך נשוא הבקשה), אינה מהווה תהליך לפי הגדרה זו, כיון שאינה משפיעה על חומר כלשהו.
הרשם דחה את גישת פסק הדין האמריקאי בעניין Diehr והארופאי בעניין Vicom האמורים לעיל, אלא אימץ את דעת המיעוט בעניין Diehr, וקבע כי אין לאמץ את החלטת Vicom כיוון שסעיף 52 לאמנת הEPC- שונה מסעיף 3 לחוק הפטנטים הישראלי.
אולם החלטת הרשם נהפכה בערעור. בפסק הדין בע”ש 23/94 (י-ם) United Technologies Corp נ’ רשם הפטנטים[14] הלך השופט ברנר בעקבות פסק הדין האמריקאי בעניין Diehr. השופט קבע תחילה כי יש לדון בבקשה כמכלול שלם ומלא, ובדומה להענקת פטנט על קומבינציה, כאשר האמצאה נבחנת בעצם השילוב של רכיבים מוכרים וידועים לכשעצמם, אין פסול מלרשום פטנט על אמצאה אך ורק מכיוון שהחידוש היחיד בה הוא ברכיב של תוכנת המחשב; זאת בתנאי כמובן שהאמצאה בכללותה ממלאת אחר דרישות הדין, ואינה “גיבוב (collocation) של גורמים, אשר אינם פועלים תוך קשרי גומלין להשגת מטרה אחידה שיש בה חידוש וצעד המצאתי…”
באשר להגדרת המונח “תהליך” קבע השופט כי “התהליך צריך שיביא בסופו של דבר לתוצאה מסוימת שיהא בה משום חידוש והתקדמות טכנולוגית.” במקרה הנדון דובר על מערכת שנועדה לווסת וליעל בעזרת תוכנת מחשב את זרימת הדלק למנוע מסוק, כך שתושג צריכה אופטימלית של דלק; בהקשר זה קבע השופט כי:
“אין מקום לדרוש שתוכנת המחשב תשנה את מבנה המחשב, אלא די בכך שתוכנת המחשב תשנה את צריכת הדלק = שהיא התוצאה הסופית. כאשר התוכנה מחוברת לרכיבים פיזיים, מקבלת מהם, מעבדת ופולטת מידע והוראות, וכתוצאה מכך נגרמים שינויים אופטימליים בצריכת הדלק… ניתן בהחלט לומר ולקבוע כי שינויים אלה הם תוצאה של “תהליך” כהגדרתו בסעיף 3 לחוק הפטנטים.”[15]
למרות פסיקה תקדימית זו, נזהר השופט מקביעה רחבה מדי אשר תאפשר רישום פטנט על כל תוכנת מחשב. השופט איבחן את החלטתו מפס”ד רוזנטל האמור לעיל, ששם נדונה אמצאה שעיקרה תהליכי ושיטות חישוב, וקבע כי:
“ואכן, הכל מסכימים, כי “תהליכים מחשבתיים” או “שלבים מחשבתיים” ואפילו תכנת מחשב מלאה (כשלעצמה) אינם כשירים לרישום כפטנט. מאידך, בעניינו, מדובר במערכת שרק אחד ממרכיביה הוא תכנת מחשב והיא איננה משקפת רק תהליך מחשבתי… שנית, בעניין רוזנטל אין כל יישום טכנולוגי ואילו במערכת שהמציאה המערערת מתרחשים תהליכים טכנולוגיים מוחשיים, המתבטאים בשינויים של מצב וזמן בפעילות שסתום הדלק שבמערכת הזנת המנוע של המסוק.”[16]
בקביעה זו אימץ השופט למעשה את גישת “האפקט הטכני” של משרד הפטנטים האירופי, ופסקי הדין החדשים שניתנו בארה”ב לא באים בה לידי ביטוי. למרות זאת פתח פס”ד זה את הדלת לרישום הגובר והולך של פטנטים על המצאות הכוללות תוכנת מחשב בישראל.
שאלת תחולתם של דיני עשיית עושר בהקשר לדיני פטנטים נדונה לאחרונה בפני שופט בית המשפט המחוזי בתל-אביב, ד”ר גבריאל קלינג בפרשת Merck and Co., Inc v. Unipharm Ltd. (טרם פורסם). התובעת, חברת Merck האמריקאית הגישה אצל רשם הפטנטים בקשה לרישום פטנט על המרכיב האקטיבי בתרופה בשם “Fosalan” אותה היא משווקת בישראל, הנתבעת, יוניפארם, החלה משווקת אף היא תרופה הכוללת את אותה המרכיב האקטיבי. השופט קלינג קבע כי המרכיב האקטיבי שבפוסלן אינו מהווה חידוש טכנולוגי או התקדמות טכנולוגית חדשה, וכי אין להעניק פטנט על המרכיב האקטיבי. בנוסף, טענה התובעת כי מעשי הנתבעת היוו בגדר עשיית עשור שלא במשפט, קרי, שהנתבעת ניצלה את מאמצי השיווק של התובעת להחדרת התרופה לשוק הישראלי. השופט קלינג דחה את הטענה תוך שהוא מבחין בין ההחלטה לבין ההחלטה בפסק הדין א.ש.י.ר (ראו בכרך השני, דיני עשיית עושר). מקום בו מוצר אינו זוכה להגנת דיני הפטנטים ואם לא הופרו זכויות יוצרים ולא נעשה חיקוי מטעה שלו אזי ניצול מאמצי השיווק של אחר אינו מהווה בפני עצמו התעשרות שלא כדין. מעשיו של הנתבע, קבע קלינג, לא עלו כדי עשיית עושר, אלא היו למעשה פרקטיקה עסקית נהוגה.
[1] Patent Act 1977, 25-26 Eliz. 2, C. 37
[2] European Patent Convention לפירוט ראו: נעמי אסיא, ישראל והשוק האירופאי ומשותף, נ.ד.י.ר. – מחשבים, 1990, ע’ 66.
[3] הנחיות משרד הפטנטים האירופאי, ראו Millard, לעיל הערה 231, בע’ 105.
[4] שם , שם .
[5] Re Gale’s Fatent Application. CA 13.12.90
[6] N.Bohm & C. Rian, Are Computer Programs Patetable? Computer Law & Practice, Vol. 7, 1991, p.213. T 208/84
[7] [1987] 2 EPOR 74
[8] RPC 561 CA [1989].
[9] פ”מ תשמ”ד (3) 441, 449.
[10] פורסם במבחר החלטות רשם הפטנטים לשנים 1971-1974, כרך א’ ע’ 1.
[11] בעיקר, אך לא רק, פטנטים שנרשמו או קובלו בחו”ל. ראו למשל בקשה מס’ 98145 למערכת אנימציה ממוחשבת, יומן הפטנטים תשנ”ד ע’ 252, בקשה מס’ 97147 להתקן ושיטה להדפסה ממוחשבת, יומן הפטנטים תשנ”ד ע’ 591, בקשה מס’ 98293 לשיטה להבחנה בין טקסט לגרפיקה, יומן הפטנטים תשנ”ד ע’ 613, ובקשות רבות נוספות.
[12] בקשה מס’ 68409, החלטה מיום 15.12.93, טרם פורסמה.
[13] סעיף 3 לחוק הפטנטים, תשכ”ז- 1967 קובע: “אמצאה, בין שהיא מוצר ובין שהיא תהליך, שהיא חדשה, מועילה, ניתנת לשימוש בתעשייה או בחקלאות ויש בה התקדמות המצאתית – היא אמצאה כשירת פטנט.”
[14] טרם פורסם.
[15] שם , בע’ 14.
[16] שם , בע’ 15.
